اعمال قواعد عمومی قراردادها بر نهاد استصناع در نظام بانکی کشور

در بانکداری مرسوم (متعارف یا غربی یا ربوی) دریافت یا پرداخت سود، جزء ذات عملیات بانکی است و براین اساس هم رابطه سپرده‌گذاران و بانک و هم رابطه بانک و گیرندگان تسهیلات، علی‌الاصول در چهارچوب عقد قرض با بهره از پیش تعیین ‌شده تبیین می‌شود؛ اما در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت اخذ بهره، وضعیت کاملاً متفاوت است. بانکداری اسلامی که بر مبنای تطبیق فعالیت‌ های بانکی با قواعد شرعی شکل‌ گرفته باید کلیه فعالیت ‌های خود را در چهارچوب ابزارهای مالی اسلامی یا همان عقود اسلامی با مشارکت در سود و زیان و بدون در نظر داشتن سود قطعی در اکثر موارد با مشتریان تنظیم نماید. پس از پیروزی انقلاب اسلامی مباحث جدی حول محور بانکداری اسلامی شکل گرفت و مبنا بر این قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکی بر مبنای رعایت قواعد شریعت شکـل گیـرد و بر این اساس نیز عقود شرعی به ‌منظور تأمین نیازهای متقاضیان در قانون عملیات بانکی بدون ربا پیش‌ بینی گردیدند. پس از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا از ابتدای سال 1363، صوری شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفی از جمله عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود می‌باشد، یکی از مهم‌ترین ایراداتی است که بر بانکداری اسلامی وارد می‌شود. در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها، عقد استصناع به‌عنوان ابزارمالی جدید به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 اضافه شد. جدید بودن عقد استصناع، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آن در قانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقد در شبکه بانکی کشور، در حال حاضر سؤالات زیادی را در خصوص ماهیت حقوقی، سابقه تاریخی ـ فقهی، مباحث نظری، دستورالعمل‌ های اجرایی و نقاط قوت و ضعف این نهاد حقوقی تازه تأسیس به ذهن متبادر می‌سازد که در این مقاله سعی شده است تا حد امکان موارد مذکور مورد بررسی قرار گیرد.